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Medellín, 9 de febrero de 2017
ACTUALIDAD TRIBUTARIA Y SOCIETARIA
CIRCULAR N° 2 DE 2017
A) DOCTRINA TRIBUTARIA
1. La Ley 1819 de 2016 por medio de la cual se expidió la reforma tributaria no consagró una condición especial de pagos para deudas del orden nacional, sólo lo hizo para los entes territoriales.
La DIAN en el Concepto 3 (253) del 4 de enero de 2017 establece que, respecto de los beneficios de condonación de intereses y sanciones sobre deudas con la DIAN, en la ley 1819 de 2016 hay dos posibilidades: La primera de ellas prevé una conciliación en materia Contencioso Administrativa y la segunda permite una terminación por muto acuerdo en los procesos tributarios, cambiarios y aduaneros.
Adicionalmente, aclara que esta reforma NO consagra una condición especial de pagos para las deudas del orden nacional, sino que, a diferencia de los años pasados, la reforma solo los consagró para entidades del orden territorial.
2. Topes para declarar renta en el año 2017, de acuerdo al Decreto 2105 del 2016.
Por medio del Decreto 2105 del 2016, recientemente modificado por el Decreto 220 de 2017, se dicta el calendario tributario para el año 2017. En este se señalan las condiciones para quienes están obligados a declarar renta y las fechas en las que tienen que hacer los pagos.
No estarán obligados a declarar renta, entre otros, las personas que tengan ingresos que provienen en un 80% o superior a una prestación de servicio, contrato laboral, o actividad por cuenta y riesgo del empleador, siempre y cuando no cumplan con ninguna de las siguientes condiciones:
• Que el patrimonio bruto en el último día del año gravable 2016 no exceda de 4.500 UVT ($ 133’889.000)
• Que los ingresos brutos sean inferiores a 1.400 UVT ($ 41’654.000)
• Que consumos mediante tarjeta crédito no excedan de 2.800 UVT ($ 83’308.000)
• Que el valor total de compras y consumos no supere 2.800 UVT ($ 83’308.000)
• Que el valor total acumulado de consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras no excedan 4.500 UVT ($ 133´889.000)
Para las personas obligadas a declarar, el calendario para hacer los pagos es el siguiente:
• Los grandes contribuyentes deben hacer el primer pago, de los tres que deben hacer, entre el 8 y el 22 de febrero; el segundo, entre el 11 y 26 de abril y el tercero entre el 8 y 22 de junio. Estas fechas dependen del último digito del NIT.
• Las personas jurídicas y demás contribuyentes, deberán pagar la primera cuota entre el 11 de abril y el 11 de mayo, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos del NIT, mientras que el otro porcentaje del impuesto a cargo deberán pagarlo del 8 al 22 de junio del 2017, teniendo en cuenta el último dígito del NIT.
3. Se presentan cambios en la declaración de renta por modificación de titularidad de inversión extranjera (DIAN, Comunicado, 30 de diciembre de 2016)
La Dian recordó que toda persona extranjera sin domicilio en Colombia que tenga una inversión en el territorio nacional debe cumplir con la declaración de renta y complementarios con pago del impuesto a cargo generado por cada operación o transacción, directamente o a través de su representante, agente o apoderado.
Esta declaración tuvo unos cambios significativos entre los que se encuentra la de presentar la declaración de manera virtual en el formulario 150 a partir del 1º de enero de 2017, sin embargo, las correcciones o declaraciones del año anterior se deberán hacer mediante el formulario 110 para personas jurídicas y 210 para personas naturales, aclarando que la declaración por inversión extranjera deberá presentarse por cada operación o transacción realizada dentro del mes siguiente de la operación.
4. Los ingresos relacionados con la constitución de servidumbres están gravados con renta.
La DIAN, en el concepto No. 1013 del primero de noviembre del 2016 aclara que los actos que generen ingresos relacionados con la constitución de servidumbres están gravados con el impuesto de Renta y Complementarios, además son sujetos de retención en la fuente, si quien hace el pago es agente de retención.
5. Término para reclamar el pago de lo no debido en las declaraciones tributarias.
De acuerdo con el oficio No. 000974, el término para reclamar saldos por concepto de pago de lo no debido no corresponde con los dos años que son asignados a las solicitudes donde se pretende reconocer un mayor saldo a favor, sino que por el contrario para los casos en donde se pretende reconocer la inexistencia de un deber legal de realizar un pago, como lo es un pago en exceso o un pago de los no debido, el término corresponde al de la prescripción de la acción ejecutiva, que en este caso es de 5 años, plazo que no es prolongable por corresponder a una norma de orden público.
Igualmente, aclara que el procedimiento para reclamar el pago de lo no debido y el de corregir las declaraciones es diferente y que este último está regulado por el artículo 589 del Estatuto Tributario mientras que la devolución de saldos está regulada por el decreto 1000 de 1997.
6. Renta exenta en enajenación de derechos fiduciarios VIS:
Según el Concepto 035548 del 22 de diciembre de 2016, donde se solicita que la DIAN aclare el alcance del Oficio 7553 de 6 de abril de 2016, porque no está de acuerdo en que se restringió el beneficio de renta exenta a la primera transferencia del derecho fiduciario de un fideicomiso VIS, la naturaleza del beneficio se consuma con la destinación original en la constitución del patrimonio autónomo, circunstancia que no puede ser trasmisible indefinidamente a través de la venta de los derechos fiduciarios. Así concluye que no se deriva de la norma el beneficio tributario para cualquier evento de venta de derechos fiduciarios, porque la situación no puede hacerse extensiva interminablemente para todas las operaciones que versen sobre este tipo de derechos ni para la cadena sucesiva de participantes en las mismas, considerando que estos hechos no se enmarcan dentro de los supuestos definidos en la ley para el beneficio estudiado.
7. Aplicación del Impuesto al Valor Agregado IVA con la reforma de la ley 1819 de 2016.
La DIAN en el primer concepto General de IVA del año busca aclara las dudas referente al tema de IVA en la reforma tributaria. La tarifa general del impuesto sube a 19%.
1. Vigencia y aplicación de la nueva tarifa:
En general, la tarifa aplica para todas las importaciones, ventas de bienes y prestación de servicios que estén gravados con IVA, a partir del 1 de enero del 2017. De igual manera se establece periodo de transición donde aplica la tarifa del 16% en los siguientes casos:
• Venta directa al público de mercancías que estén pre marcadas y estén exhibidas, hasta el 1 de febrero de 2017.
• En la ejecución de contratos con entidades públicas o estatales, siempre y cuando al momento de suscripción, resolución o adjudicación del contrato haya estado vigente la norma anterior, se mantiene la tarifa del 16%. En caso de que se haga una adición, aplican las normas de vigencia del momento de la adición y, por lo tanto, la tarifa del 19%
• En los contratos de construcción y de interventoría derivados de contratos de concesión de infraestructura de transporte, dado que el régimen del IVA aplicable a dichos contratos será el vigente en la fecha de suscripción del respectivo contrato.
2. El plazo máximo para la remarcación de los productos es el 1º de enero con la excepción de aquellos productos sean vendidos en establecimientos de comercio, se encuentren exhibidos actualmente y estén pre marcados, para estos el plazo máximo es el 1º de febrero.
3. En relación con la declaración que debe ser presentada, independiente de la periodicidad de la declaración o si en un mismo mes se vendió el mismo producto con dos tarifas diferentes, se debe presentar una sola declaración.
4. Momento en que se causa el IVA: de acuerdo con el artículo 429 el IVA se causa:
a. En las ventas, al momento de emisión de la factura o su documento equivalente y a falta de estos, al momento de la entrega aunque se haya pactado reserva de dominio o condición resolutoria.
b. En la fecha del retiro de los productos cuando se trata de retiros de inventarios.
c. En las prestaciones de servicios, en la fecha de emisión de la factura o al momento de finalizar el servicio, el que ocurra antes.
5. En el caso de devolución de productos, la reversión de la transacción se hace por la tarifa pagada al momento inicial de la operación.
6. Los responsables del IVA que a 30 de noviembre tengan declaraciones por concepto de IVA y las hayan presentado desatendiendo la periodicidad obligada y por lo tanto carecen de efecto legal alguno tienen la oportunidad para presentarlas dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la vigencia de la Ley (esto es hasta el 29 de abril) para presentarlas sin liquidar ni pagar sanciones de extemporaneidad; los valores que hayan sido efectivamente pagados con las declaraciones iniciales se podrán tomar como un abono al saldo a pagar en la declaración.
7. En ningún caso la adquisición de bienes o servicios gravados de personas pertenecientes al régimen simplificado por parte de responsables del régimen común dará lugar a la práctica de retención del IVA teórico.
Sin embargo, los grandes contribuyentes deberán seguir obrando como agentes de retención a título de impuesto sobre las ventas, excepto cuando adquiera bienes o servicios gravados de personas pertenecientes al régimen simplificado, dado que la figura del IVA teórico fue suprimida.
8. Finalmente, el IVA sobre derivados de petróleo podrá ser descontado por el adquiriente cuando este sea responsable del IVA, los bienes adquiridos sean computales como costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones gravadas con el impuesto o que sean exentas.
Cuando los bienes adquiridos se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exportaciones y operaciones excluidas del impuesto y no se puede establecer la imputación, el computo se efectuará en proporción al monto de las operaciones gravadas del periodo fiscal correspondiente.
B) DOCTRINA SOCIETARIA
1. Las sociedades no se pueden negar a inscribir las acciones en el libro de registro de accionistas cuándo estas son adjudicadas a determinada persona en una sucesión. (Supersociedades, Concepto 220-000628 del 5 de enero de 2017)
La Superintendencia de Sociedades dando interpretación al artículo 195 del Código de Comercio y el artículo 5 del Decreto Ley 902 de 1988, dicta que cualquier transferencia, incluida la que se da en una adjudicación sucesoral debe ser inscrita en los libros de la sociedad y que solo se le reconocerá el carácter de accionistas a aquellos que estén inscritos en estos.
Aclara además, que cuando la partición no sea consecuencia de una decisión judicial, sino que el trámite fue adelantado ante notario, se deberá presentar la escritura pública que lo adjudica y solo cuando se surta este requisito se puede hacer la inscripción.
La sociedad solo puede negarse a inscribir al nuevo accionista si este no ha cumplido con otros requisitos que estén en la ley o los estatutos, de lo contrario estarán obligados a reconocerle su calidad.
2. No ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionista puede dar lugar a la prescripción extintiva de los derechos sobre las acciones de una Sociedad Anónima.
La Superintendencia de Sociedades en el Oficio Nº 220-000116 del 2 de enero de 2017 establece que sí es posible que opere la prescripción extintiva de dominio de las acciones en una sociedad anónima. Por remisión expresa del artículo 2º del Código de Comercio, las normas de prescripción en materia civil reguladas en los artículo 2512 y siguientes, es posible que ante el no ejercicio de los derechos de los accionistas en 10 años, los administradores están facultados, previa autorización de la asamblea para iniciar un proceso jurisdiccional que pretenda declarar la prescripción de las acciones a favor de la sociedad.
3. La Superintendencia de Sociedades aclara que ser accionista de una sociedad que participa en su matriz no constituye imbricación. (Oficio Nº 220-253322 del 29-Dic-2016)
La Superintendencia de Sociedades aclara que participar en una sociedad que simultáneamente participe en su sociedad matriz, pero que no sea controladora, no constituye imbricación y por lo tanto no está sancionado con la ineficacia de pleno derecho, reiterando que solo se puede hablar de ineficacia cuando se haya adquirido la calidad de subordinada.
Reitera además, que para que se dé una imbricación se tiene que cumplir con los siguientes requisitos:
a) Una sociedad matriz
b) Una o varias sociedades subordinadas
c) Que la(s) subordinada(s) participen(n) en el capital de la matriz
También aclara que, si bien la ineficacia opera de pleno derecho, la Superintendencia está facultada para reconocer de oficio los presupuestos de ineficacia y también a solicitud de parte, por vía judicial en aplicación del artículo 133 de la ley 446 de 1998.
4. Las reuniones no presenciales no requieren que todos los miembros estén ausentes.
La Superintendencia de Sociedades en el Oficio Nº 220-250968 del 23 de diciembre de 2016, reitera que la legislación colombiana, no limita los medios probatorios dirigidos a certificar la presencia de algún miembro en la reunión y que cualquier medio es idóneo para probar que éste sí estaba presente al momento de la toma de la decisión.
Igualmente, cuando se trate de una reunión no presencial la firma del acta debe ser delegada en un secretario en ejercicio de sus funciones, y cuando falte este puede ser un miembro de junta directiva o un socio, sin perjuicio de que pueda ser Ad-Hoc.
5. En los procesos de liquidación voluntaria, cuando los activos no alcanzan a cubrir los pasivos se debe presentar la cuenta final de liquidación para aprobación ante la superintendencia.
La Superintendencia de Sociedades en el Concepto 220-250240 del 16 de diciembre de 2016 dicta que para los casos de liquidación voluntaria donde el pasivo supere los activos y no alcance para pagar las obligaciones, la sociedad deberá presentar a la superintendencia la cuenta final de liquidación para su aprobación y se analizará su contenido y la viabilidad de las adjudicaciones.
Asimismo, clarifica que el proceso de liquidación de una sociedad está regulado en la ley y responde a normas de orden público, por lo que los liquidadores deben ceñirse a lo indicado en los artículos 225 en adelante del código de comercio, so pena de incurrir en una causal de responsabilidad.
6. Si las pérdidas no afectan el patrimonio neto, dejándolo por debajo del monto del capital, es posible distribuir utilidades.
La Superintendencia de Sociedades en el concepto No. 220-225831 del 12 de diciembre de 2016, reitera su posición relacionada con el hecho que si una sociedad presenta pérdidas, pero estas no afectan el patrimonio por debajo del monto del capital, la sociedad puede distribuir utilidades.
Además, reitera que el máximo órgano social puede optar por no decretar utilidades y enjugar las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, siempre teniendo en cuenta las reglas de mayorías consagradas en el Código de Comercio, pero en el caso de que en un periodo se presenten pérdidas que dejen el patrimonio neto por debajo del capital estos están obligados a no distribuir utilidades y enjugar estas pérdidas.
7. Las medidas cautelares contra las sociedades no recaen sobre las acciones de los asociados.
En el concepto 220-205732 del 11 de noviembre de 2016, la Superintendencia de Sociedades aclara que los embargos o las medidas cautelares que se soliciten contra la sociedad no deben afectar las acciones de los asociados, debido a que desde la constitución de la sociedad se separan los caudales patrimoniales de los accionistas del de la sociedad.
De igual manera, siempre que se demande a la sociedad, no se pueden comprometer los derechos individuales de los cuales son titulares los asociados, teniendo en cuenta que este es el efecto que se deriva de tener una persona jurídica, distinta de la de los asociados.
Para todos los acreedores externos, el patrimonio está conformado por los activos y los pasivos propios de la sociedad y no de los accionistas, por lo que las acciones que se interponen contra esta, no pueden recaer de manera directa sobre los derechos de los accionistas, con el propósito de mantener el principio de responsabilidad limitada.
8. Los acuerdos de accionistas en donde se consagra la cláusula de “todo o nada” en la venta de acciones no son válidos.
De acuerdo al oficio 220-028021 del 6 de marzo de 2015 los acuerdos de accionistas que pretendan limitar la venta de las acciones de estos mediante una cláusula de “todo o nada” no son válidas por ser contrarias al artículo 407 del código de comercio, en donde la única restricción a la negociabilidad es el derecho de preferencia.
De acuerdo con este oficio, las acciones son libremente negociables siempre que se haya surtido el derecho de preferencia, si existe legalmente o en los estatutos de la sociedad, haciendo que el pacto de restringir la posibilidad de venta con cláusulas “todo o nada” se convierta en ineficaz por vulnerar los derechos de los accionistas y la libre negociabilidad de las acciones.
Cosa diferente, que la oferta se formule bajo la condición de “todo o nada”, caso en el cual es perfectamente válida, incluso así las aceptaciones no se reciban en el mismo momento, porque lo que es claro es que la condición sólo se cumple con la recepción de aceptaciones por la totalidad de las acciones ofrecidas.
8. La auditoría interna de las compañías que son vigiladas por la Superintendencia Financiera no tiene que ser realizada, necesariamente, por un contador público. (Concepto 2016102827-015 del 2 de diciembre de 2016)
La Superintendencia Financiera, apartándose de la doctrina del Consejo Técnico de la Contaduría, establece que para las entidades que están bajo su vigilancia no es necesario que la auditoría interna la realice un contador público, sin perjuicio de las funciones que sí deban ser cumplidas por uno.
En el concepto aclara que la regulación del literal b) del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 no atiende a las condiciones reales que son necesarias para realizar esta gestión, pues la auditoría incluye temas interdisciplinarios que pueden ser desarrollados por otros profesionales, indicando así que:
“El nuevo auditor requiere desarrollarse en aspectos relacionados con la visión de los negocios, planeación con base en riesgos y habilidades de comunicación. En conclusión, el nuevo auditor debe moverse del tradicional enfoque financiero y contable hacia un enfoque de negocios y riesgos asociados, considerando los aspectos financieros y contables como una parte del proceso de revisión y no como una finalidad de su trabajo”
C) JURISPRUDENCIA
1. Las compañías multinivel no están obligadas a verificar la vinculación a seguridad social.
El Consejo de Estado mediante el Auto No. 22518 suspende provisionalmente los efectos de los conceptos 008166 y 31713 de 2015, expedidos por la DIAN, y en ese sentido concluye que las empresas multinivel no están obligadas a verificar si los vendedores independientes adscritos a la empresa están afiliados al sistema de seguridad social.
Esto no quiere decir que los vendedores independientes estén exentos de afiliarse al sistema de seguridad social en salud. Por el contrario, deben afiliarse teniendo en cuenta la normativa que regula esa obligación que, en todo caso, atiende a la capacidad contributiva de los aportantes.
En con esto en mente, la Sala Unitaria precisa que, para el impuesto de renta, las empresas multinivel no están obligadas a verificar si los vendedores independientes adscritos a la empresa están afiliados al sistema de seguridad social. No obstante, sí les obliga a promover, cuando afilien al negocio a personas naturales, que estas se afilien al sistema de seguridad social mediante el reconocimiento de compensaciones que permitan cubrir la expensa requerida por las autoridades competentes.
2. Se declara inexequible la prohibición de compensación de saldos del Impuesto para la equidad CREE con otros saldos a favor o deudas a favor del contribuyente.
De acuerdo con la Sentencia C-393 de julio 28 del 2016, la Corte Constitucional declaró inexequible una parte del texto contenido en el artículo 26-1 de la Ley 1607 del 2012, el cual prohibía desde enero del 2015 en adelante, que los saldos a favor que se tuvieran en una declaración del CREE y su sobretasa pudieran ser utilizados para solicitar compensaciones con los saldos a pagar que el mismo declarante tuviera en otros impuestos.
La medida se tomó basándose en el principio de equidad tributaria consagrado en el artículo 95.9 y 363 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que el legislado no debe usar su libertad de configuración para imponer medidas restrictivas que dificulten el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes.
3. Las actuaciones administrativas que fueron enviadas por correo y son devueltas, pueden ser notificadas por correo electrónico.
El Consejo de Estado, sección cuarta en la sentencia No. 20585 del 13 de octubre del 2016 señala que en el caso de que alguna de las actuaciones administrativas sean enviadas por correo y sean devueltas por cualquier razón, se deberá hacer la notificación en el portal electrónico de la DIAN y en un lugar de acceso al público de la misma entidad.
Sin embargo, se entiende surtida la notificación, para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo y para el contribuyente, desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal de la página web.
4. Los obligados a precios de transferencia pueden corregir la documentación comprobatoria, incluso después de ser notificado el requerimiento especial.
De acuerdo a la sentencia 21226 del 16 de noviembre del 2016 del Consejo de Estado no hay un término específico, fijado por la legislación tributaria, en donde se establezca una sanción por presentar los documentos después de ser notificado el requerimiento. Si bien el artículo 260-10 del Estatuto Tributario establece unas sanciones por presentar la documentación comprobatoria de manera extemporánea, con errores o cuando la información de dicha documentación no corresponda a lo solicitado o no permita verificar la aplicación de los precios de transferencia, dicha norma no fija un plazo límite para la corrección de este tipo documentación.
5. No opera la aplicación inmediata de las normas que conceden beneficios en materia tributaria.
El Consejo de Estado, sección cuarta en el auto 22421, Magistrado Ponente Hugo Fernando Bastidas aclara que en materia tributaria no aplica el Principio de Favorabilidad porque éste está únicamente reservado para las sanciones.
Cuando mediante una actuación jurisprudencial cambia la legislación tributaria, este no aplica de manera inmediata, sino que se tiene que esperar al periodo siguiente de la entrada en vigencia, a menos de que se reconozcan beneficios al contribuyente, en este último caso se daría la aplicación inmediata de la providencia.
Se insiste que no es acertado aplicar el Principio de Favorabilidad, por un lado porque está únicamente reservado a sanciones, pero también porque se afectaría el principio de legalidad y e irretroactividad a la que está sometida la legislación tributaria.
D) OTROS
1. Con los nuevos marcos técnicos, los comerciantes personas naturales deberán llevar contabilidad.
El Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en el concepto No. 829 del 13 de octubre del 2016 señala que los comerciantes persona natural, también están obligados a llevar contabilidad, siempre que las actividades económicas que realicen tengan una regulación que los obligue a llevar la contabilidad.
Recuerda que la calidad de comerciante se adquiere así se realice la actividad por interpuesta persona y que los libros deben coincidir con los debidos soportes, so pena de que se tornen ineficaces para la administración.
2. Calendario tributario Medellín.
Mediante la Resolución 0375 del 20 de enero de 2017 el Municipio de Medellín establece los vencimientos de los plazos para presentar la declaración de industria y comercio del año 2016, así:
3. Modificaciones al régimen de inversiones internacionales:
Mediante el Decreto 119 de 2017 se modifica el régimen de inversiones internacionales en los siguientes aspectos fundamentales:
a) Definición de residencia para efectos cambiarios: se asimila a la definición de residencia fiscal, quedando así:
– Las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por de ciento ochenta y (183) días calendario, incluyendo los días entrada y salida país, durante un periodo de trescientos y (365) días calendario consecutivos.
– Las entidades de público, las personas jurídicas, incluidas entidades sin ánimo lucro, que tengan su domicilio principal en país, así como las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en país.
b) Principio de igualdad en el trato.
No se podrán fijar condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas capitales del exterior frente a los inversionistas residentes, ni tampoco conceder a los inversionistas de capitales del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes.
c) Qué se considera como inversiones internacionales:
– La inversión de capitales del en el país, por parte de no residentes en Colombia, y
– Inversiones realizadas en país extranjero.
d) Tipos de inversión:
– Inversión directa:
i) Las participaciones, en cualquier proporción, en el capital de una empresa residente en Colombia, en acciones, cuotas aportes representativos capital, o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, siempre y cuando estos no se encuentren inscritos en el Registro Nacional Valores y
ii) Las participaciones mencionadas en el ordinal anterior, realizadas en una sociedad residente en Colombia y que se encuentren inscritas en el Registro Nacional Valores y cuando inversionista declare que han sido adquiridas con ánimo de permanencia;
iii) Los derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia;
iv) Inmuebles ubicados en el país, adquiridos a cualquier título, bien sea directamente o mediante la celebración de negocios fiduciarios, o como resultado un titularización inmobiliaria de un inmueble o proyectos construcción, y siempre que el título respectivo no se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE;
v) Las participaciones o derechos económicos derivados actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios administración, licencia, consorcios o uniones temporales o aquellos impliquen transferencia tecnología, cuando estos no representen una participación en una sociedad y rentas o ingresos que genere la inversión dependan de utilidades de la empresa;
vi) Las participaciones en el capital asignado e inversiones capital asignado de una sucursal una sociedad extranjera;
vii) Las participaciones en fondos;
viii) Los activos intangibles adquiridos con el propósito ser utilizados para la obtención de un beneficio económico en el país.
– Inversión de portafolio:
i) Los valores inscritos en el Registro Nacional Valores y Emisores – RNVE o listados en Sistemas Cotización Valores Extranjero;
ii) Las participaciones en fondos de inversión colectiva;
iii) Las participaciones en programas de certificados de depósitos negociables representativos de valores.
Se aclara que:
(1) No constituye inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento; constituye infracción cambiaria la realización por residentes en el país de operaciones de endeudamiento externo con divisas que hayan sido declaradas como inversión extranjera. En ningún caso, los negocios fiduciarios que realice un no residente en el país y que constituyan inversión extranjera, podrán tener por objeto el otorgamiento de crédito a residentes o no residentes.
(2) La adquisición por parte de un no residente, de la titularidad de activos ubicados en el país, en los términos establecidos en este Título, derivada de procesos de fusión, escisión, cesión de activos y pasivos, intercambio de acciones o reorganizaciones empresariales será considerada como inversión extranjera. En todo caso, el inversionista deberá informar sus participaciones en las empresas respectivas a la DIAN y a la Superintendencia correspondiente, según le resulte aplicable a la actividad de la empresa o empresas.
Esta obligación se entenderá surtida a través de la información del registro de la respectiva inversión ante el Banco de la República, quien la suministrará a las autoridades correspondientes.
(3) Se entiende por empresa lo previsto en el artículo 25 del Código de Comercio, así como las sociedades, los consorcios, las uniones temporales, las entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa.
e) Inversión directa en sucursales de sociedades extranjeras:
Las sucursales de sociedades extranjeras podrán registrar como inversión extranjera directa las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente contable que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeto al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria capital asignado. Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de los sectores de hidrocarburos y minería, sujetas al régimen cambiario especial establecido por la Directiva del Banco de la República, las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de disponibilidades de divisas, disponibilidades de capital en forma bienes o servicios.
También se regulan sectores especiales y prohibidos de inversión.
f) Representación de inversionistas de capitales del exterior.
Los inversionistas de capitales del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia, de acuerdo con los términos previstos en la legislación colombiana.
Los apoderados de inversionistas lo serán para efectos tributarios, cambiarios, de información y las demás que señale la autoridad inspección, vigilancia y control en ejercicio de sus facultades.
En el evento que los apoderados de inversión de capitales del exterior deban presentar declaraciones tributarias en nombre y por cuenta de sus poderdantes, el régimen responsabilidad corresponderá previsto en normas tributarias aplicables.
g) Derechos cambiarios.
– Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro;
– Capitalizar las sumas con derecho a giro, que comprendan recursos en moneda nacional o cualquier otro bien o derecho, producto de obligaciones derivadas de la inversión;
– Remitir al exterior en moneda libremente convertible las utilidades netas comprobadas generen periódicamente sus inversiones, con base en los balances fin de cada ejercicio social o con base en estos y acto o contrato que rige aporte cuando se trata de inversión directa, o con el cierre cuentas del administrador cuando se trate de inversión de portafolio; y
– Remitir exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de la enajenación la inversión dentro del país, o la liquidación la empresa o portafolio o la reducción de su capital.
Se establece una garantía de derechos cambiarios en cuanto a que las condiciones de reembolso de la inversión y de la remisión de utilidades legalmente vigentes a la fecha del registro de la inversión de capitales del exterior, no podrán ser cambiadas de manera que afecten desfavorablemente al inversionista, salvo temporalmente cuando las reservas internacionales sean inferiores a tres (3) meses de importaciones.
h) Cancelación del Registro por solicitud de la autoridad de control y vigilancia:
Esta procederá ante la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:
– La inversión se registró, pero dicho capital del exterior no fue invertido efectivamente en el país o en el exterior, según sea el caso;
– La inversión se realizó en sectores prohibidos o en forma no autorizada cuando ésta se requiera;
– La operación realizada no corresponde a inversión;
– El acto, contrato u operación que dio origen a la inversión no es lícito.
i) Inversión de capital colombiano en el exterior:
Las participaciones en capital sociedades, sucursales o cualquier tipo de empresa, en cualquier proporción, ubicadas fuera de Colombia, adquiridas por un residente en virtud de un acto, contrato u operación lícita.
Será susceptible de registro como inversión colombiana en el exterior, la adquisición por parte de un residente de titularidad de activos de los trata el presente artículo, ubicados por del país, derivada de la fusión, cesión de activos y pasivos, intercambio de acciones o reorganizaciones empresariales.
Únicamente para el caso del registro de los cambios en los titulares, la destinación o en la empresa receptora de la inversión y de las cancelaciones de inversiones, el plazo dentro del cual los inversionistas o sus apoderados deberán realizar el respectivo registro ante el Banco de la República es de seis (6) meses, contados a partir del momento en que se realice el respectivo cambio o cancelación. Sin perjuicio de las sanciones derivadas del incumplimiento de los plazos establecidos para el registro, el Banco de la República podrá registrar extemporáneamente aquellas declaraciones que se presenten inoportunamente, siempre que la inversión se haya realizado de manera efectiva y cumpla con lo dispuesto en las disposiciones legales correspondientes.
No obstante las obligaciones previstas a cargo de los inversionistas, los representantes legales de las empresas receptoras de la inversión podrán presentar la declaración de registro de las inversiones iniciales o adicionales, sus cambios, así como la cancelación de las inversiones de sus inversionistas en cualquier tiempo.
No estarán sujetas a estas disposiciones, las inversiones y activos en el exterior de que trata el artículo 17 de la Ley 9a de 1991, ni la tenencia de divisas por residentes en el país en los términos del artículo 7° de la misma ley, ni tampoco las inversiones temporales realizadas en el exterior por residentes en el país, ni la tenencia y posesión en el exterior, por residentes en el país, de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario.
j) Aplicación del Decreto:
Las reglas contenidas en presente Decreto se aplicarán una vez el Banco de la República expida la circular reglamentaria relacionada con el Régimen de Internacionales, cuya expedición deberá a más dentro de (6) meses siguientes a la de publicación de este. Hasta entonces, continuarán siendo aplicables disposiciones contenidas en el Título 2 de la 17 del 2 del Decreto 1068 de 2015, compilatorio Decreto 2080 2000 Y sus modificatorios.
VILLEGAS MELO ABOGADOS.
