ACTUALIDAD TRIBUTARIA Y SOCIETARIA
A) DOCTRINA TRIBUTARIA
1. Mediante el concepto No. 1244, del 15 de noviembre de 2017, la DIAN aclara los términos para realizar el registro del que trata el artículo 123 del Estatuto Tributario y a adición que se hizo a este con la ley 1819 de 2016.
Así las cosas, la entidad considera que el termino de 6 meses para el registro de los contrato de importación de patentes, tecnología y marcas debe contarse desde el 1 de enero de 2017, momento en el cual inicia el periodo fiscal en el impuesto de renta, y no teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigencia de la ley 1819 de 2016, pues el impuesto de renta es un impuesto de periodo.
Por otro lado, se resuelve si los contratos de importación de tecnología, patentes y marcas, suscritos antes del 1 de enero del 2017 son susceptibles de ser registrados con el fin de obtener la deducción en el impuesto de renta dentro del régimen de la ley 1819 de 2016. En este sentido, la DIAN, establece que en dichos eventos no será aplicable el régimen de la citada norma y que, por consiguiente, los contratos suscritos antes del 1 de enero de 2017 deberán estar registrados antes del reconocimiento de la deducción como costo o gasto del impuesto sobre la renta, siendo este el mecanismo a utilizar en dicho eventos y no el consagrado en la ley 1819 de 2016.
2. En el oficio identificado con el No. 028203, del 18 de octubre de 2017, la DIAN establece que no es procedente amortizar los saldos de un crédito mercantil en un periodo superior a 5 años, así este plazo sea arrojado por un estudio técnico de deterioro.
El numeral 7 del artículo 290 del E.T. dice que los saldos del crédito mercantil originados antes de la Ley 1819 de 2016 se someterán al tratamiento previsto en las disposiciones vigentes al momento de su generación, pero en cualquier caso, los saldos pendientes de amortizar a 1º de enero de 2017 se amortizarán dentro de los 5 periodos gravables siguientes a la entrada en vigencia de la ley, aplicando el sistema de línea recta, en iguales proporciones.
Ante la pregunta de si es posible amortizarlo por términos superiores presentando un estudio técnico de deterioro, la DIAN niega tal posibilidad manifestando que por tratarse de un régimen de transición previsto en la ley no podrá amortizarse de una manera diferente a la prevista en la norma.
3. En el concepto No. 1077 del 18 de octubre de 2017, la DIAN establece que la persona natural que reciba honorarios y no haya contratado dos o más trabajadores por periodos de 90 días, debe declarar en la cédula de rentas de trabajo.
Establece la entidad que “a su vez a dichos ingresos puede restarle los ingresos no constitutivos de renta imputables a esta cédula y restar todas las rentas exentas y las deducciones imputables a esta cédula, siempre que no excedan el cuarenta (40%) del resultado del inciso anterior, que en todo caso no puede exceder cinco mil cuarenta (5.040) UVT.”
Esto quiere decir que dichas personas únicamente podrán tomar las deducciones propias de los ingresos laborales tales como deducción por crédito de vivienda, deducciones de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías, los pagos de salud, etc; pero no podrá deducir las expensas necesarias en las que incurra para el desarrollo de su actividad económica.
En segundo lugar, establece cual es el formulario a presentar, para la declaración de renta, en los siguientes eventos: (I) Si la sucesión ilíquida de causante no residente debe presentar la declaración de renta pero aún no se ha liquidado la sucesión o (II) si la sucesión ilíquida de causante no residente debe presentar la declaración por fracción de año en razón a que se liquidó la sucesión.
Así las cosas, la entidad aclara que para ambos caso el formulario que debe presentarse es el modelo No. 110. La única diferencia que resalta la DIAN es que, para la hipótesis II, se debe marcar fracción de año por corresponder a la liquidación de la sucesión ilíquida para el año 2016 o fracción del 2017, pues si se está frente a otros periodos deberá observarse el formulario que haya prescrito la DIAN para el año en que debió declararse.
4. La DIAN establece mediante el oficio No. 022158, del 23 de octubre de 2017, clarifica los requisitos para acceder a la condición especial de pago consagrada en el numeral 1 del artículo 57 de la ley 1739 de 2014.
En este sentido, establece que el ámbito de aplicación de la norma solo cobija a aquellos sujetos pasivos que se encuentren en mora por obligaciones tributarias correspondientes a los periodos gravables o años 2012 y anteriores.
Adicional a lo anterior, señala que no solo basta con tener obligaciones tributarias vencidas para los años o periodos señalados, sino que se deben cumplir con los requisitos formales y sustanciales que exige la norma para acceder al beneficio.
Por último, aclara que para las correcciones a declaraciones presentadas para obtener el beneficio, “la ley no dispuso ninguna norma especial para regular el caso de declaraciones que presenten errores como los que señala el texto de la solicitud, razón por la cual, corresponde dar aplicación a las normas usuales para corrección de declaraciones, consagradas en el Estatuto Tributario”
5. La DIAN, mediante el concepto No. 34951, del 29 de diciembre de 2017, extiende el Concepto Unificado 17056 de 25 de agosto de 2017 respecto a la exención de IVA para Computación en la nube, Servidores Hosting, Mantenimiento a distancia de programas y equipos.
La entidad extiende los efectos del mencionado concepto unificado a los eventos en los que el servicio de Cloud Computing y el de servidores (hosting) son vendidos por un comercializador y no directamente por el proveedor, debido a que la exclusión no está determinada únicamente para el proveedor.
La conclusión de la DIAN toma fundamento en que lo que determina la exclusión en el impuesto sobre las ventas es el servicio que se presta y no quien lo presta; en ese sentido es claro que no importa si el usuario final contrata directamente el servicio con el proveedor o si lo hace por medio de un comercializador.
6. Para la DIAN, la determinación de la renta líquida de las personas jurídicas sin ánimo de lucro originadas en la propiedad horizontal, no deben declararse los ingresos originados por cuotas de administración.
La DIAN, mediante el Concepto 31 del 24 de enero de 2018, establece que en los eventos en que deba determinarse la renta líquida de las personas jurídicas sin ánimo de lucro originadas en la propiedad horizontal, no deben declararse los ingresos originados por cuotas de administración ordinarios y/extraordinarias, ni los costos y gastos asociados a los mismos y que debe seguirse el procedimiento del Artículo 1.2.1.5.3.2 del decreto 1625 de 2016.
Por otro lado, y con fundamento en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, confirma que la exoneración de aportes parafiscales y de salud prevista en el artículo 114-1 del ET, no resulta aplicable a los contribuyentes de que trata el artículo 19-5 del ET (personas jurídicas originadas en la constitución de propiedad horizontal). Por lo tanto, estos contribuyentes deberán realizar aportes a parafiscales y cotizaciones de salud por todos los trabajadores, aun sobre los que devenguen individualmente menos de 10 SMLMV.
7. El gasto derivado del contrato forward, bajo la modalidad non delivery, es deducible para efectos del impuesto sobre la renta, en la medida que cumpla los requisitos esenciales establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y no se encuentre dentro de las limitaciones a que se refieren los artículos 85 a 88, 177 y 177-1
Los contratos Forward son negocios jurídicos atípicos, que tienen por objeto el desplazamiento de riesgos o ser un medio de especulación y que no dependen de la operación subyacente, es decir, son principales.
Estos contratos pueden ser pactados bajo dos modalidades, a saber:
• Delivery: consiste en la entrega física del bien objeto del contrato y a pago del precio en la fecha de cumplimiento de la operación.
• Non delivery: implica el pago de una suma de dinero que se calcula de acuerdo con la diferencia que se presenta entre el precio establecido en el contrato y el valor en mercado del mismo bien tomado como referente para el objeto de la operación, en la fecha de liquidación del contrato.
Estos contratos tienen efectos tributarios, los cuales consisten en que solo procede como ingreso o gasto derivado de estos, las utilidades o las pérdidas resultantes en la liquidación de estos instrumentos. En cuanto al impuesto de renta, se tiene que el reconocimiento fiscal de la pérdida derivada de los contratos Forward de índole nacional debe estudiarse a la luz de la normativa general sobre la deducción, “pero sin perder de vista que la contrapartida de ingresos es el gasto, y de la utilidad, la pérdida”, esto debido a la ausencia de una normativa tributaria para este tipo de eventos y en este tipo de contratos.
Por último, aclara la DIAN, que la limitación consagrada en el artículo 122 del Estatuto Tributario (deducciones de costos y gastos al exterior) es aplicable a estos contratos en la medida que el gasto en el exterior consultado se relacione con la obtención de una renta de fuente nacional, sin importar que la otra parte sea una entidad de exterior. En el caso que se celebre con una entidad residente en Colombia no aplicará lo dispuesto en el artículo citado.
8. El Gobierno Nacional informa que no se requiere de un decreto reglamentario para la aplicación del incentivo tributario para los hoteles que se construyan en los municipios con menos de 200.000 habitantes.
Así las cosas, los ministros de Hacienda y Comercio, Industria y Turismo aclararon los requisitos que deben seguir y cumplir aquellas personas que estén interesadas en este mecanismo regulado por la ley 1819 de 2016. De esta manera serán necesarios los siguientes elementos:
a. Los empresarios que quieran acogerse a este beneficio deberán estar inscritos en el Registro Nacional de Turismo.
b. Estar al día con sus aportes parafiscales.
Por su parte, la DIAN exigirá los siguientes elementos:
1. Certificación expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, acerca de la prestación de servicios turísticos en el establecimiento hotelero nuevo.
2. Certificación expedida por la Curaduría Urbana, por la Secretaría de Planeación o por la entidad que haga sus veces en el domicilio del inmueble, en la cual conste la aprobación del proyecto de construcción del establecimiento hotelero nuevo.
3. Certificación del Representante Legal y del Revisor Fiscal o Contador Público, según el caso, en la cual conste:
a. Que el valor de las rentas solicitadas con tarifa del nueve por ciento (9%), en el respectivo año gravable, corresponden a servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles construidos a entre el 1° de enero del año 2017 y el 31 de diciembre del año 2027;
b. Que lleva contabilidad separada de los ingresos por servicios hoteleros y de los originados en otras actividades.
El beneficio consiste en la aplicación de una tarifa de renta del 9% por los próximos 20 años, para quienes construyan nuevos hoteles en los próximos 10 años en los municipios del país con menos de 200.000 habitantes.
B) DOCTRINA SOCIETARIA
1. En oficio 220-231898 del 20 de octubre de 2017, la Superintendencia de Sociedades aclara ciertos puntos referentes a la situación de control y las obligaciones que se desprenden de esta para el único accionista de varias sociedades independientes entre sí, en especial sobre la obligación o no de la elaboración de estados financieros, cuál de las sociedades debe consolidarlos y los requisitos adicionales que surgen para el controlante.
Así las cosas, la entidad señala con fundamento en los artículos 26, 27 y 30 de la Ley 222 de 1995, que en el caso que una persona natural detente el 100% de las acciones de varias sociedades, la cuales son independientes entre sí, la situación de control recae sobre cada una de estas, en las que la persona natural tiene el 100% de las acciones o es quien puede imponer unilateralmente el sentido de las decisiones del máximo órgano social.
Por otro lado, a la hora de verificar la obligación de consolidar o no estados financieros por parte de aquel accionista que detenta el control, la Superintendencia analiza los hechos a la luz de las NIIF, donde se crean obligaciones contables y financieras para este tipo de personas naturales. Allí se establece la obligación de disponer de la consolidación y combinación, a la luz del marco técnico, para aquellas personas naturales no comerciantes como controlantes de sociedades.
Así las cosas, concluye la entidad que “las personas naturales no comerciantes en calidad de controlantes deberán disponer de la consolidación o combinación de estados financieros a la subordinada en Colombia de mayor patrimonio.”
Por último, adicional a esta obligación y una vez definida la situación de control, los controlantes, según expone la entidad, deberán cumplir con una serie de obligaciones adicionales a la ya expuesta. Por consiguiente, los requisitos mencionados son los siguientes:
1. Inscripción el registro mercantil.
2. Disponer de la consolidación o combinación.
3. La consolidación de estados financieros.
4. La posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en casos de liquidación de las subordinadas.
5. La prohibición e imbricación y la facultad de los organismos de inspección, vigilancia y control para comprobar la realidad de las operaciones.
6. Imponer y ordenar las suspensión de tales operaciones, en virtud de lo dispuesto en los artículos 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, y 35 de la ley 222 de 1995.
C) JURISPRUDENCIA
1. El Consejo de Estado, mediante la sentencia 20863, del 13 de diciembre de 2017, M.P Jorge Octavio Ramirez, aclara las características de causación y facturación del impuesto predial en el municipio de Medellín, diferenciando ambos fenómenos.
Así las cosas, señala el alto tribunal que no debe confundirse la causación del impuesto predial unificado con la periodicidad en la facturación adoptada por el municipio. Si bien es cierto que el cobro del impuesto se hace de manera trimestral, la causación del impuesto ocurre el 1 de enero de cada vigencia; al respecto se señaló lo siguiente:
“Por eso, a partir del 1º de enero de cada año, la Administración puede exigir el pago del impuesto predial en su totalidad, porque este ya se causó -no es vigencia vencida-. Tanto es así, que si se enajena el inmueble, a pesar de haberse fraccionado su pago por trimestres, para poder elevar la escritura pública, entre otros requisitos, se exige que el bien inmueble esté a paz y salvo por concepto de dicho tributo, incluido el año de la venta, precisamente, en consideración a la fecha de causación del impuesto predial.”
Por otro lado, expone el alto tribunal que teniendo en cuenta que la causación y pago del tributo son dos elementos completamente diferentes, es decir, que el impuesto se causa el 1 de enero de cada año sin importar la periodicidad de los cobros que adopte el municipio, se colige de ello que la procedencia de la expedición de una liquidación oficial es correcta y ajustada a la norma, puesto que este acto representa el fin útil que busca el artículo 16 del acuerdo 57 de 2003, donde la administración municipal debe precaver por el debido cumplimiento y pago de las obligaciones tributarias.
Así las cosas, es completamente ajustado a la norma que el municipio de Medellín, mientras la causación del impuesto predial se dé el 1 de enero, es decir, no siendo vigencia vencida, expida una liquidación oficial cobrando el tributo, pues la administración municipal está facultada para ello una vez se causa este, es decir, el 1 de enero de cada año.
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