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ACTUALIDAD TRIBUTARIA Y SOCIETARIA
CIRCULAR N° 4 DE 2017
A) DOCTRINA TRIBUTARIA
1. Los representantes legales de menores de edad o incapaces que no están obligados a presentar la declaración de renta por medios electrónicos, podrán presentarla en los lugares y términos establecidos.
La DIAN en el oficio No. 32911 del 1 de diciembre de 2016, aclara que aun si los representantes legales de incapaces o menores de edad están obligados a presentar la declaración de renta por medios electrónicos, no implica que la de sus representados también tenga que hacerse de esta manera y viceversa.
Cuando se esté actuando en representación de un tercero que esté obligado a presentar en forma virtual las declaraciones y pagos de tributo, se deberán realizar de esta manera al cumplir las obligaciones formales a nombre de los representados, cuando por el contrario no se esté obligado a presentarla de forma virtual el representante podrá proceder a presentar dicha declaración en los lugares y plazos señalados por el Gobierno.
2. La deducción del gasto en el Impuesto de Renta y Complementarios por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas es procedente incluso si el registro no es oportuno.
La DIAN en el oficio No. 036283 del 27 ratifica la posición plasmada por el Consejo de Estado en Sentencia 20351 del 1º de junio de 2016 sobre la posibilidad de deducir gastos originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas
En este oficio se establece que los gastos derivados de los contratos descritos en el inciso anterior puedes ser deducidos del impuesto de renta y complementarios, incluso si no se hace el registro del contrato de forma oportuna, pues no hay un término que imponga un límite para presentar el registro y por lo tanto no es sancionable el no haberlo presentado oportunamente con la no deducción de los gastos originados en el contrato.
Adicionalmente, aclara la entidad que a partir del año 2017, la ley 1819 de 2016 en el artículo 72, que modifica el 123 del Estatuto Tributario Nacional, sí impone un término de seis meses para registrar el contrato y de no hacerlo no se podrán deducir los gastos.
3. Se debe presentar solo una declaración de IVA, correspondiente al primer bimestre del año.
La DIAN en el oficio No. 924 señala que para el primer Bimestre del año (enero y febrero) solo se debe presentar una única declaración, independiente de la tarifa con la que estaban gravados los productos como resultado del régimen de transición.
De igual manera reitera que el plazo para vender los productos con IVA del 16%, por encontrarse premarcados y en mostradores, se limitaba al mes de enero, siempre y cuando cumpliera con lo establecido en el artículo 198° de la ley 1819 del 2016.
4. Las retenciones en la fuente practicadas al contratista en los contratos de cuentas en participación le pertenecen al socio gestor.
La DIAN en el oficio No. 036232 del 27 de diciembre de 2016 emitido antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, aclara que las retenciones en la fuente que se practiquen como consecuencia de un contrato de cuentas en participación corresponden únicamente al socio gestor debido a que este es el único que puede facturar la totalidad de los ingresos, él es el titular del ingreso y por tanto solo él puede solicitar las retenciones en la fuente en su declaración.
Así mismo, agrega que no hay un mecanismo legal que permita trasladar las retenciones al partícipe oculto debido a que este únicamente reporta el valor neto de las utilidades y por lo tanto no puede incluir las retenciones que fueron practicadas.
También se niega la posibilidad de que los saldos a favor que resulten de las retenciones sean repartidos entre el socio gestor y el oculto, precisamente porque el socio gestor es el único titular de los ingresos y por lo tanto no es trasladable al participe oculto.
5. Los comerciantes que tienen la obligación legal de cobrar IVA y no lo hacen, están incurriendo en un delito.
La DIAN y la Fiscalía en el comunicado 23 del 2 de febrero del 2017, les recuerdan a los comerciantes que, teniendo el deber de cobrar el Impuesto a las Ventas, y no lo hacen incurren en un delito.
Señalan que únicamente incurren en el impuesto a las ventas aquellos comerciantes que se encuentran en el régimen común y por lo tanto los del régimen simplificado se encuentran excluidos de esta obligación.
La evasión de este impuesto puede tener penas de 4 a 9 años de cárcel por lo tanto recuerda la DIAN que cobrar el impuesto es obligación de los comerciantes y no depende de la voluntad del cliente.
6. DIAN emite nuevo concepto sobre la exención en renta para proyectos VIS
La DIAN emite concepto en el cual se revoca la doctrina que planteaba las condiciones para poder acceder a la exención tributaria que trata el Numeral noveno del artículo 2017-2 del E.T.
En el oficio 100202208-0132 del 9 de febrero de 2017, “la competencia para declarar los fines de utilidad pública o interés social deviene de las facultades expresas que tiene el legislados, por lo cual no se puede inferir que se requiere la expedición de algún acto que la declare, por parte de la autoridad administrativa”, igualmente afirma que “el Decreto Reglamentario 2755 de 2003 exige para que se obtenga el beneficio de rentas exentas que se reconoce la utilidad común o el interés social de actividad”. Esto implica que es suficiente que en los predios aportados al patrimonio autónomo se desarrollen proyectos de Viviendas de Interés Social sin que sea necesario que se declaren como bienes de utilidad pública o de interés social o que estos predios que fueron aportados al patrimonio autónomo fueran previamente calificados por el correspondiente plan de ordenamiento territorial (POT) para el desarrollo de Vivienda de Interés Social.
Aclara además, que para que puedan acceder a los beneficios el valor de los muebles e inmuebles que presten usos y servicios complementarios o conexos a la vivienda no pueden exceder los 135 SMLMV, los valores que excedan los 135 SMLMV no serán usados para calcular la base de la exención; esto se extiende a parqueaderos, buhardillas, depósitos, terrazas, antejardines o patios, así como las mejoras del bien; es decir, esos bienes vendidos junto con la vivienda se deben tener en cuenta para efectos de establecer el tope para que la vivienda se considere o no de interés social y/o prioritario.
Con esto, se concluye que estarán exentas de renta las utilidades producto de la venta de los predios aportados a los patrimonios autónomos en que se vayan a desarrollar proyectos VIS y que para calcular la base se tomara el valor estipulado en los contratos de adquisición, excluyendo lo que no se entienda como complementario.
7. Los pagos efectuados por patronos a terceras personas por concepto de alimentación del trabajador o a su familia son ingresos no constitutivos de renta imputables a la cedula laboral.
La DIAN en el concepto 4884 del 24 de febrero de 2017 establece que los ingresos que reciben terceros por concepto de alimentación del trabajador y su familia, constituyen para este ingresos no constitutivos de renta; en contravía de lo consagrado en el artículo 336 del E.T que establece que estos pagos constituyen ingresos para terceros y no para el trabajador.
8. La DIAN confirma que los activos que deben tenerse en cuenta para saber si constituyen enajenación fusiones o escisiones de entidades extranjeras son todos aquellos poseídos en el país, no solo los que están siendo objeto de fusión o escisión.
La DIAN en el concepto 2242 del 1 de febrero del 2017 reitera que “únicamente los activos localizados en Colombia que se transfieren como consecuencia de una fusión o escisión de entidades en el exterior deben tenerse en cuenta para efectos de determinar si dicha fusión o escisión debe tratarse como re organizativa, adquisitiva o una enajenación”
Para la DIAN, la redacción del parágrafo del artículo 318-8 del E.T que la norma exceptúa las transferencias de activos ubicados en el país en los que intervienen como enajenantes y adquirientes entidades extranjeras y cuando el valor de los activos ubicados en Colombia no represente más del 20% del valor de la totalidad de los activos poseídos por el grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes en los procesos de fusión o escisión, que deben estar reflejados en los estados financieros consolidados de la entidad que tenga la condición de matriz de las entidades intervinientes en estos procesos.
Concluye entonces, que para efectos de determinar si la transferencia de activos ubicada en el país es, se debe tener en cuenta el valor que representa el conjunto de activos ubicados en Colombia, con relación a los poseídos por el grupo empresarial, indiferentemente que participen en la escisión o fusión y en caso tal de que sea igual o exceda el 20% de los activos totales del grupo empresarial se considerará una enajenación en los términos del artículo 318-8 del E.T.
B) DOCTRINA SOCIETARIA
1. Abstenerse de votar en la Asamblea General de Accionistas no es equivalente a votar en contra.
La Superintendencia de Sociedades Oficio No. 220-208699 del 24 de noviembre de 2016 aclara que abstenerse de votar en la Asamblea General de Accionistas no implica que este se pueda contabilizar como un voto en contra.
Además, agrega que hay que diferenciar entre abstenerse de votar por mera liberalidad y la abstención por inhabilidad. Para aquellos casos en donde quien se abstiene de votar lo hace por una inhabilidad, ya sea porque no tiene el derecho a hacerlo o porque está incurso en cualquier causal que le impida a hacerlo, ni siquiera puede ser usado para calcular el quorum decisorio de la reunión, sino que este se compone de la totalidad de los asistentes menos aquellos que están impedidos para votar.
Si por el contrario, aquel que se abstiene de votar lo hace por mera liberalidad, sus acciones si componen un porcentaje de los votos aptos para decidir pero no se le puede atribuir la consecuencia jurídica de haber votado en contra.
2. El cónyuge supérstite sí puede votar para elegir a quien represente las acciones del causante fallecido.
La DIAN en el oficio No. 220-017163 del 10 de febrero del 2017 aclara que sí es posible que el cónyuge supérstite vote para elegir quién va a representar las acciones del causante; esto se deriva de la vocación hereditaria que tiene el cónyuge en el segundo y tercer orden sucesoral.
Ahora bien, la corporación aclara que independiente de que la vocación hereditaria en materia sucesoral se pueda predicar desde el momento en que fallece el causante, sin que medie una declaración judicial, en el campo del derecho mercantil societario el legislador impone una restricción y solo permite que voten para elegir el representante quienes hayan sido reconocidos como herederos en un juicio.
Con lo anterior, es necesario que se haya hecho la apertura del proceso de sucesión judicial para que se puedan reconocer los herederos y estos puedan nombrar al administrador.
3. La obligación de tener revisor fiscal solo surge después de que los estados financieros hayan sido aprobados por la Asamblea General de Accionistas.
De acuerdo con el oficio No. 220-016798 señala que la obligación de tener un revisor fiscal, a pesar de que la norma diga que se crea con base en los estados financieros con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, no se puede hacer exigible hasta que los estados financieros sean aprobados por la Asamblea General.
C) JURISPRUDENCIA
1. La Administración está facultada para imponer multas por enviar la información de la declaración de forma extemporánea, que presente errores o que no corresponda a lo solicitado.
El Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia (22483), del 7 de diciembre de 2016 ratifica la sentencia del Tribunal Administrativo que impone una sanción al contribuyente por haber presentado la información por medios magnéticos de manera extemporánea.
Así mismo, reitera las causales que pueden dar lugar a la imposición de sanciones por incumplimiento de estas obligaciones:
• Presentar la información de manera extemporánea
• Presentar la información con errores
• Presentar información diferente de la solicitada.
Estas sanciones, hasta la modulación traída por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016, pueden ser hasta de 15.000 UVT con un máximo del 5% de la información que se presentó de manera extemporánea o errónea. Esta sanción se puede reducir al 10% del monto que se debe pagar si se subsanan las causales antes de que se notifique la sanción y al 20% si se subsana en los 2 meses posteriores a la notificación de la sanción.
2. Es constitucional el establecimiento de un límite en el Ingreso Base de Cotización al sistema pensional
La Corte Constitucional en la sentencia C-078 del 2017, determinó que es constitucional que se establezcan límites al Ingreso Base de Cotización en el sistema pensional, reduciendo la posibilidad de acceder a pensiones con montos muy altos, al permitir limitar los topes legales de las mismas.
Aclara la Corte que esta interpretación de la norma persigue un fin constitucional que es la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
3. El Consejo de Estado cambia su posición sobre la posibilidad de acceder a la jurisdicción “per saltum” cuando el recurso de reconsideración es inadmitido por ser presentado inoportunamente.
El Consejo de Estado, sección cuarta en la sentencia 22387 del 2 de febrero de 2017, precisó que los contribuyentes que den respuesta pueden prescindir del recurso de reconsideración y demandar directamente la liquidación oficial.
Aclara que por remisión normativa a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del E. T, se permite acudir directamente a la jurisdicción, siempre y cuando se presente la demanda en los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial y el requerimiento especial se atendió en la debida forma y se cumpla con los siguientes requisitos:
• Haber dado respuesta al requerimiento especial en debida forma, es decir, dentro de los tres meses siguientes a la notificación de este, por escrito, y como lo indica el artículo 559 del E. T., la suscriba el contribuyente o quien tenga la capacidad legal para hacerlo y contenga las objeciones al requerimiento.
• Que la demanda contra la liquidación oficial de revisión se presente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación
En anteriores providencias el Consejo de Estado había determinado que si un contribuyente presentaba el recurso de reconsideración y este es inadmitido por ser presentado de manera inoportuna, no procedía la demanda per saltum, ahora cambia la posición e indica que así se haya presentado el recurso de manera inoportuna se puede acudir a la demanda per saltum pues el recurso no es necesario para acudir a la jurisdicción.
4. En materia Sancionatoria Tributaria procede la aplicación del principio de favorabilidad, en consecuencia se deben aplicar las sanciones previstas en la Ley 1819 cuando resulten menos gravosas para el contribuyente.
El Consejo de Estado en la sentencia 20517 del 2 de febrero de 2017, concluye que es posible aplicar una norma más beneficiosa que es posterior a la ocurrencia del hecho que dio lugar a la sanción tributaria.
Para la sala, el hecho de que la ley 1607 de 2012 en su artículo 197, ratificada por el artículo 376 de la ley 1819 de 2016 consagrara la aplicación del principio de favorabilidad, permite aplicar la norma del artículo 282 de la ley 1819 de 2016 que dispone que la sanción por inexactitud es de 100% de la diferencia entre la liquidación privada y la oficial, a situaciones que ocurrieron antes de la vigencia de esta disposición cuando la sanción era del 160%.
D) OTROS
1. La ley 1819 de 2016, permite terminar de mutuo acuerdo mediante el mecanismo de conciliación los litigios tributarios y en la etapa de vía gubernativa. (Artículos 305 y 306 de la Ley 1819 de 2016)
a) En materia contenciosa:
El artículo 305 de la ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, del cual ya existe proyecto de reglamentación, contempla la conciliación contencioso administrativa en asuntos tributarios, cambiarios y aduaneros, con los siguientes beneficios:
| Instancia | Pago de sanciones , intereses y actualización | Pago del impuesto |
| Primera y única instancia | 20% de la sanción, intereses y actualización | 100% |
| Segunda instancia | 30% de la sanción, intereses y actualización | 100% |
| Actos administrativos que imponen sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes | 50% de la sanción | No aplica |
| Recurso de súplica o revisión | No aplica | No aplica |
Para poder solicitar los beneficios, el contribuyente debe cumplir con los siguientes requisitos:
• Haber presentado la demanda antes del 29 de diciembre de 2016.
• Que la demanda haya sido admitida antes de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Administración.
• Que no exista sentencia o decisión judicial en firme que le ponga fin al respectivo proceso judicial.
• Adjuntar prueba del pago, de las obligaciones objeto de conciliación de acuerdo con lo indicado en los incisos anteriores.
• Aportar prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de conciliación correspondiente al año gravable 2017, siempre que hubiere lugar al pago de dicho impuesto.
• Que la solicitud de conciliación sea presentada ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – hasta el día 30 de septiembre de 2017.
Cuando se trata de resoluciones de sanción, se requerirá:
• Que con anterioridad al 29 de diciembre del 2016 se haya presentado el acto administrativo que impone la sanción en materia tributaria, cambiaria o aduanera, en donde no hayan impuestos o tributos en discusión.
• Que a la fecha no se haya presentado una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sobre el mismo tema.
• Que se presente la solicitud antes del 30 de octubre de 2017, siempre y cuando el acto administrativo que impone la sanción no se encuentre en firme, ya sea por haber operado la caducidad de la acción o por no haber interpuesto el recurso.
b) En vía administrativa:
Por su parte el artículo 306 prevé que se podrá terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, cambiaria y aduanera de acuerdo a las siguientes condiciones:
| Instancia | Pago de sanciones , intereses y actualización | Pago del impuesto |
| Requerimiento especial, Liquidación Oficial, Resolución de Recursos de Reconsideración | 30% de la sanción, intereses y actualización | 100% |
| Pliego de cargos y resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones dinerarias en las cuales no se liquiden tributos | 50% de la sanción actualizada | No aplica |
| Resoluciones que imponen sanción por no declarar y las resoluciones que fallan los respectivos recursos | 30% de la sanción e intereses | 100% |
| Sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes | 50% de la sanción actualizada | reintegren las sumas devueltas o compensadas en exceso y sus respectivos intereses |
La terminación por mutuo acuerdo prestará merito ejecutivo y con su cumplimiento se extinguirá la obligación por la totalidad de las sumas en discusión; la norma faculta a los entes territoriales para realizar las terminaciones por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios.
En ambos casos se tendrá que tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo quinto del artículo 640 del Estatuto Tributario, que regula el principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario, las sanciones se tendrán que calcular de acuerdo con las modificaciones de la Ley 1819 y en ese mismo sentido se deberá aplicar la gradualidad de las sanciones previstas en el mencionado artículo 640 ibídem.
2. Documentos que deben ser presentados ante la gobernación por las entidades sin ánimo de lucro (ESALES) (Circular K2016090001397 del 28 de diciembre de 2016).
• Si se va a presentar la información por primera vez, en los diez días siguientes a la inscripción en el registro mercantil se debe presentar ante la gobernación los siguientes documentos:
- El certificado de registro expedido por la Cámara de Comercio competente.
- Estatutos debidamente registrados
NIT o RUT de la entidad.
• Información a presentar a partir del segundo año antes del 30 de abril, pero con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, ante la Gobernación los siguientes documentos:
- Certificado de existencia y representación legal actualizado
- Copia de los estatutos
- Estado de situación financiera de apertura
- Estado de situación financiera a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
- Estado de actividades EA equivalente al estado de Resultado Integral y el ORI, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
- Estado de cambios en el Activo Neto – ECAN, este es el equivalente al estado de cambios en el patrimonio a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (únicamente para entidades del grupo 1 y 2 de NIIF)
- Estado de Flujos de Efectivo (EFE) con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. (únicamente para entidades del grupo 1 y 2 de NIIF)
- Notas a los estados financieros que incluyan un resumen de las políticas contables significativas y otras de información explicativa.
- Certificación de estados financieros conforme al artículo 37 de la ley 222 de 1995.
- Dictamen del revisor fiscal, según el artículo 208 del Código de Comercio y con aplicación del decreto 0302 del 2015 sobe normas de aseguramiento NAI, esto en caso de que la entidad las tenga.
- Copia de la tarjeta profesional del contador que realizó los estados financieros y del revisor fiscal que realizó el dictamen, si lo hay.
- El informe de gestión con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, conforme al artículo 47 de la ley 222 de 1995.
- Presupuesto para la vigencia en curso.
- Copia del acta en la que conste la aprobación por el órgano competente de los estados financieros, el informe de gestión, el presupuesto y la destinación de los excedentes conforme al artículo 46 de la ley 222 de 1995. Se debe dejar constancia de la adopción de las normas internacionales de información financiera y el grupo al que pertenecen.
3. Los comerciantes deben renovar la matrícula mercantil en los primeros tres meses del año.
La Superintendencia de Industria y Comercio recuerda que los comerciantes y los propietarios de los establecimientos de comercio deben renovar la matrícula mercantil en los tres primeros meses del año.
No renovar la matrícula inmobiliaria puede tener multas hasta por 17 SMLMV ($12.541.189) y se puede renovar desde la página web de la Cámara de Comercio correspondiente o directamente en la Cámara de Comercio.
4. Información contable para renovación de Cámara de Comercio.
Se ha pronunciado el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en el Concepto 112 del 8 de febrero de 2017 en el sentido de que la información base para la renovación de cámara de comercio (al igual que para el registro de proponentes) debe ser base NIIF.
VILLEGAS MELO ABOGADOS.
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VILLEGAS MELO ABOGADOS
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